Por: Ramón Taborda Strusiat

Río Grande.- En su habitual columna de los miércoles por ‘La mañana de la Tecno’ en Radio Universidad 93.5 MHz, el Dr. Daniel Cesari Hernandez, Profesor de Derecho, Doctor en Derecho Penal y exjuez de Instrucción de Río Grande, abordó el tema de la Legítima Defensa ejercida por un policía atacado justamente por ser policía.

Su charla dio inicio con una referencia al último caso de inseguridad perpetrado esta semana en el Conurbano Bonaerense en el que un policía de 65 años, retirado de la Policía Federal fue ultimado de varios disparos de arma de fuego por la espalda, luego de identificarse como policía ante un intento de robo por parte de varios delincuentes.

La víctima se hallaba lavando su auto en la vereda de su casa, cuando al menos 3 delincuentes se aproximaron para robarle y el exfuncionario se habría identificado como policía, momento en el que los delincuentes comenzaron a agredirlo y al intentar huir del lugar, el policía fue alcanzado por al menos tres disparos que efectuaron los delincuentes, quienes lo persiguieron y le disparaban por la espalda.

El Dr Cesari sostuvo que este caso debe considerarse junto con los recientes casos en los que distintos policías vienen siendo víctimas como cualquier otro ciudadano, de la inseguridad que no cesa de crecer tanto en cantidad como en intensidad.

Sostuvo que cuando se trata de agresiones a personas a las que los delincuentes reconocen como policías, ya sea porque están uniformados o porque los conocen o bien porque los propios policías de civil se identifican y repelen la agresión de la que son vícitmas con su arma reglamentaria o con cualquier otro arma, en general la justicia (guiada en muchos casos por pensamientos garantistas), convierte a esos policías de víctimas a victimarios y en la mayoría de los casos, esos policías terminan condenados. Justamente esta consciencia y consecuente temor, lleva a muchos policías a actuar tarde y en consecuencia a morir frente a un ataque que, de otro modo, tal vez podrían haber repelido.

Recordó uno de los últimos casos que también ocurrieron en la provincia de Buenos Aires y en el que lamentablemente, falleció un menor. Sostuvo su opinión discordante con la visión que hasta el momento alegara la fiscalía, de considerar inicialmente un dolo eventual en el accionar del policía, respecto del que se sostuviera que no podía desconocer que al disparar su arma tantas veces en la calle frente a una presunta huida del grupo de agresores, podría matar a otra persona.

Sostuvo el Dr Cesari, que tales afirmaciones por parte de la justicia, conllevan desconocer la realidad de un enfrentamiento y del peligro al que están expuestos los policías una vez que develan su condición ante los delincuentes o cuando son reconocidos por éstos, ya que ningún fiscal o juez puede garantizarle a un policía, que si no elimina por completo la posibilidad de agresión, ésta va a cesar y la vida de ese policía o de su familia o de otra persona, va a estar asegurada, ya que la única defensa efectiva, frente a un ataque ilegal, es la que suprime de modo absoluto la agresión. Lamentó que muchas veces la justicia pareciera desconocer esta realidad innegable y realiza interpretaciones de laboratorio que se alejan de la realidad fáctica del caso.

Abordó en este marco, el instituto de la legítima defensa y recordó, que al amparo de este instituto previsto en el artículo 34 del Código Penal de la Nación, existe la versión legal de prácticamente todos los delitos previstos, como el homicidio, las lesiones, las amenazas legales, que no son otra cosa más, que aquellas conductas que ejerce una víctima frente a un ataque ilegal, para defender sus derechos, tal el caso de quien defiende su vida.

Expresó que la regla general, es que la legítima defensa exige al que se defiende, que pruebe que se defendió de un ataque ilegal, que él mismo no había provocado antes y que la conducta que ejerció (tal el caso de matar, lesionar, amenazar etc), era el comportamiento razonablemente necesario para suprimir ese ataque.

Señaló que no hay que perder de vista que, si una persona tiene que probar ante el juez que por ejemplo, lastimó a otro o lo mató en el marco de la legítima defensa que ejerció frente al ataque ilegal del otro, esta persona que ahora está frente a un juez, lo está en condición de acusado de cometer un delito, lo que implica que, de inicialmente ser una víctima de la inseguridad, pasó a ser un presunto delincuente y debe probar que actuó dentro de lo que la ley le permitía hacer para defenderse.

Ante preguntas de la audiencia en relación al concepto de “proporcionalidad” que muchos jueces alegan en sus fallos, el Dr Cesari fue enfático al criticar tales interpretaciones a las que denominó de erradas, ya que se apartan de lo que realmente exige la ley.

En esa línea fue enfático al decir “el Código Penal en ninguna parte dice que la legítima defensa tiene que ser proporcional. Es un error sostener que si me atacan con un cuchillo, yo me tengo que defender con un cuchillo”

Explicó que la única exigencia del Código es que mi defensa sea racionalmente necesaria, pero esa exigencia no está basada en la cosa que uno utiliza para defenderse. No es el cuchillo o el arma lo que debe ser necesario usar, sino que a lo que se refiere la ley es a la conducta, es decir al comportamiento que la víctima ejerce para eliminar el ataque.

Profundizó su visión señalando que “cuando una persona alega legítima defensa, es porque la justicia lo está señalando como presento delincuente, es decir que si alguien tiene que alegar que mató en defensa propia, es porque se lo acusa de homicidio”

Expresó que  justamente lo que se deberá analizar “es si en esa situación, matar era razonablemente necesario o si por el contrario, no era razonablemente necesario matar y bastaba hacer otra cosa, como lesionar o amenazar, pero nada tiene que ver el objeto o instrumento que se utiliza en la acción defensiva”. Insistió en el error de considerar a la proporcionalidad como un requisito legal, cuando en realidad la única exigencia es que la acción que se ejerza sea necesaria desde una evaluación racional.

Volviendo al caso de los tipos de legítima defensa, recordó que el código penal junto a la legítima defensa ordinaria o común, tiene previsto dos casos de “legítima defensa privilegiada” pensada en particular para los actos de agresión que se comenten dentro de las viviendas.

Explicó que en estos supuestos como por ejemplo, cuando alguien se defiende de un extraño que entra a la casa durante la noche saltando un muro o rompiendo la puerta y lo mata, el Código Penal no le exige a esa persona que mató al presunto delincuente, que al ejercer su defensa judicial, pruebe ante el juez, justamente las exigencias del artículo 34 del código penal es decir, que existió una agresión ilegítima, que no la provocó previamente y que se defendió ejerciendo la acción razonablemente necesaria. En estos supuestos, la ley presume que esos aspectos se cumplieron y por consiguiente, el ahora imputado (es decir el que mató a quien ingresó a su casa, por ejemplo) no deberá probar dichas exigencias. Allí está el aspecto privilegiado de esos casos de legítima defensa.

Desde esa visión, expresó su opinión favorable en extender dicho ámbito al caso de la legítima defensa que ejerza un policía, cuando se defienda de un ataque por parte de un agresor, que lo ataca, ya sea sabiendo que es policía previamente o bien cuando el policía se identifica como tal (en el caso de hallarse de civil).

Sostuvo que muchos policías mueren, porque saben que si se defienden de una agresión, lo más probable es que los jueces o fiscales lo imputen alegando que actuó con dolo eventual (sabiendo lo que podía suceder y actuando sin importarle) o mínimamente, que lo imputen por exceder los límites de la necesidad de la defensa, ya que siempre que el policía se defienda “pasa de ser víctima a ser victimario y debe probar su legítima defensa ante un juez”

Reconociendo el valor de toda vida sin distinción de edades o condiciones, sostuvo que los policías deben ser protegidos y el actual sistema los coloca en una situación en la que, por miedo a perder su libertad o trabajo, dudan al momento de defenderse y pierden la vida.

Explicó que la condición de policía, debería ser un elemento para habilitar la versión privilegiada de la legítima defensa, en el sentido de que cuando un policía sea atacado “por su condición de policía”, se pueda defender y dicha defensa sea considerada privilegiada, de modo de no tener la carga legal de tener que probar los extremos ya mencionados.

Reconoció que ello requiere una reforma del Código Penal en cuanto a la legítima defensa y que ello lógicamente no sería una tarea fácil, ya que en el pensamiento penal argentino, todavía existe una marcada tendencia al garantismo, cuya versión en los casos de acciones por parte de policías, ha sido siempre muy negativo.

Ante preguntas de la audiencia, en cuanto a su opinión a los casos de reiterados hechos delictivos en nuestra ciudad y la reincidencia en ellos de las mismas personas que siendo detenidas a los pocos días regresan, sostuvo que el problema no está sólo en los jueces y fiscales, sino fundamentalmente en las leyes.

Recordó que la reincidencia es un instituto que atiende a la existencia de condenas firmes y que está establecido en el Código Penal y la diferenció de la reiterancia, que recientemente ha sido propuesta legislativamente.

Señaló que estos institutos chocan con ese pensamiento garantista negativo que critica y que ha llevado incluso a algunos pensadores y actores de la justicia a manifestar que el instituto de la reincidencia es inconstitucional, pensamiento éste que criticó enfáticamente.

Agregó que considera que siendo la materia de la detención y la prisión preventiva, una cuestión que lamentablemente cada provincia maneja en sus respectivas legislaciones (expresando que en su opinión ello debería regirse por una única ley nacional para que existiera uniformidad en todas las jurisdicciones), resulta imperioso que Tierra del Fuego y las demás provincias legislen con mayor claridad la cuestión de los riesgos procesales, que hasta el momento y con arreglo a los parámetros internacionales de nuestro continente, son los únicos que autorizan a un juez a mantener detenida a una persona. Para ello afirmó que la ley debe ser clara y precisa, sin conceptos vagos como los actuales e incluir en las consideraciones del riesgo, precisamente a la reiterancia, ya que es el único instituto que realmente confiere herramientas para una detención, ya que la reincidencia depende de la existencia de una efectiva condena previa.

Finalmente recordó que al mismo tiempo que trabaja en proyectos legislativos en el ámbito del derecho penal a nivel nacional, también se encuentra elaborando un proyecto de modificación integral del Procedimiento Penal para Tierra del Fuego, que incluye la reforma al régimen policial, ya que considera que se debe avanzar rápidamente en estos aspectos, por su gran incidencia en la Seguridad, concepto que reiteró interpreta de modo integral y no únicamente limitada al delito.